Feshin son çare olması ilkesi, işverenin iş sözleşmesini ancak başka hiçbir çözümün kalmadığı durumda sona erdirebileceğini söyler. İşveren işçiyi çıkarmadan önce daha hafif önlemleri denemiş olmalıdır. Kanun metninde bu ifade geçmez, ilke Yargıtay’ın 4857 sayılı İş Kanunu m.18 ve devamını yorumlamasından doğmuştur.[1]
İlke yalnızca iş güvencesi kapsamındaki işçi için işler. Kimlerin bu kapsama girdiğini işe iade davası yazısında bulabilirsiniz.
Feshin Son Çare Olması İlkesi Nedir?
Kanun işverene belirsiz süreli sözleşmeyi feshetme hakkı tanır, ancak bu hakkı geçerli bir sebebe bağlar. Geçerli sebep işçinin yeterliliğinden, davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden doğabilir. Sebebin varlığı tek başına yetmez.
Fesih, o sebebe verilebilecek en ağır cevaptır. Yargıtay bu yüzden ölçülülük denetimi yapar ve sorar. İşveren aynı sonuca daha hafif bir yolla ulaşabilir miydi?
Cevap evetse fesih son çare olmamıştır ve geçersiz sayılır. İşçiyi başka bir birimde çalıştırmak, eğitmek ya da uyarmak gibi seçenekler bu yüzden önem kazanır.
İlke Nasıl Denetlenir?
İşverenin geçerli sebebi ispat yükümlülüğü vardır.[2] İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ediyorsa onu kendisi kanıtlar. Mahkeme önce feshin şekline, sonra içeriğine bakar.
Yargıtay işletme gerekleriyle yapılan fesihte dört noktayı ayrı ayrı inceler. İşletmesel kararın varlığına, istihdam fazlası doğup doğmadığına, kararın tutarlı uygulanıp uygulanmadığına ve feshin kaçınılmaz olup olmadığına bakar.
| Denetim | Sorulan şey |
|---|---|
| Tutarlılık | İşveren kararı gerçekten uyguluyor mu |
| Keyfilik | Fesihte işçi seçimi haksız mı |
| Ölçülülük | Fesih kaçınılmaz mıydı, hafif yol var mıydı |
İşletmesel kararın yerindeliği denetlenmez. İşveren fabrikayı küçültmeye ya da bir bölümü kapatmaya serbestçe karar verebilir. Yargıtay yalnızca kararın hukuk sınırları içinde alınıp alınmadığına ve feshin kaçınılmaz olup olmadığına bakar.
Feshin Son Çare Olması İlkesi Hangi Fesihlerde Aranır?
İlke, 4857 sayılı Kanun m.18 kapsamındaki geçerli sebepli fesihlerde işler. İşçinin belirsiz süreli sözleşmeyle çalışması, işyerinde en az otuz işçi bulunması ve en az altı aylık kıdemi olması gerekir. Üst düzey yöneticiler bu korumanın dışındadır.
Haklı nedenle derhal fesih ise 4857 sayılı Kanun m.25 çerçevesinde ayrı kurallara bağlıdır. Orada işverenin altı iş günlük hak düşürücü süresi ve sayılan haklı nedenler önem taşır. İşçi bu fesihlere de dava açabilir, ancak feshin son çare olması ilkesi asıl olarak geçerli fesih tartışmasında öne çıkar.
İşletme Gerekleriyle Fesihte Son Çare İlkesi
İşyerinde iş azalmış, bölüm kapanmış ya da yeni teknoloji gelmiş olabilir. Bu durumda işveren işçiyi çıkarmadan önce onu başka yerde değerlendirip değerlendiremeyeceğini araştırmalıdır. İşverenin yalnızca kendi işçisi için değil, aynı işverene bağlı diğer işyerleri için de bu soruyu cevaplaması gerekir.
Yargıtay bir dosyada bu araştırmayı açıkça istemiştir. Fesih tarihinde işçinin çalıştırılabileceği başka işyeri olup olmadığı ve oralara aynı vasıfta işçi alınıp alınmadığı incelenmelidir.[3]
Daire araştırma yapılmadan verilen kararı oy çokluğuyla bozmuştur. İşçi çıkarıldıktan kısa süre sonra aynı işe yeni işçi alınması, işverenin savunmasını zayıflatır. İşletmesel karar varsa bile aynı kadronun yeniden doldurulması kararın gerçek amacına şüphe düşürür.
Geçici daralmalarda kanun işverene başka bir yol da sunar. Kısa çalışma sistemi sözleşmeyi koruyarak çalışmayı azaltır. Ayrıntıyı kısa çalışma ödeneği yazısında anlattık.
Davranış ve Yeterlilik Nedeniyle Fesihte Son Çare İlkesi
İşçinin davranışı ya da yeterliliği gerekçe gösterildiğinde de ilke aynen işler. İşverenin önce yazılı uyarı, ihtar ya da eğitim gibi hafif yolları denemesi beklenir. Bu yollar sonuç vermediyse fesih son çare sayılabilir.
Davranış ve verim nedeniyle yapılan fesihlerde savunma alınması da zorunludur. Konuyu işçinin savunmasının alınması yazısında ele aldık. Verimlilik gerekçesiyle fesihteki ölçüler için performans düşüklüğü nedeniyle fesih yazısına bakabilirsiniz.
Fesih hakkı makul süre içinde kullanılmalıdır. Yargıtay, savunmanın alındığı tarihten yaklaşık beş ay sonra yapılan ve önceki davranış için zaten uyarı cezası verilmiş işçiye yönelik feshi geçersiz bulmuştur.[4]
Feshin Son Çare Olması İlkesine Örnekler
İlkenin pratikte nasıl işlediği üç örnekle görülebilir.
- İşyerinin bir bölümü kapanmış ve aynı işverenin başka şubesinde boş aynı kadro varsa, işçi önce o kadroya önerilmelidir.
- Satış hedefini tutturamayan işçiye eğitim ve yeterli süre verilmeden doğrudan fesih yapılması ölçülü sayılmaz.
- Bir kez uyarılmış işçinin ikinci uyarıya kadar beklenmeden çıkarılması, feshi son çare olmaktan çıkarabilir.
Her olayda sonucu dosyadaki belgeler belirler. Aynı iş için başka işçiye imkan tanınmış olması da işveren aleyhine delil olarak kullanılır.
Son Çare İlkesine Aykırı Fesihin Sonucu
İlkeye uyulmadığı anlaşılırsa fesih geçerli sebebe dayanmıyor sayılır. Mahkeme feshin geçersizliğine ve işçinin işe iadesine karar verir. Aynı kararda işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti de belirlenir.
İşçi kesinleşen karardan sonra on işgünü içinde işverene başvurmalıdır. İşveren bir ay içinde başlatmazsa tazminat ödemek zorunda kalır. Tazminatın kapsamını işe başlatmama tazminatı, ücret kalemini boşta geçen süre ücreti yazısında bulabilirsiniz.
İşveren ve İşçi Ne Yapmalı?
İşveren için en önemli konu belgedir. Başka kadroların neden uygun olmadığı, uyarıların ne zaman verildiği ve eğitim imkanının sunulup sunulmadığı yazılı kayıtla gösterilmelidir. Sonradan anlatılan gerekçe mahkemeyi ikna etmeyebilir.
İşçi için ilk iş, çıkarıldığı sırada işyerinde boş kadro olup olmadığını ve yeni işçi alımı yapılıp yapılmadığını not etmektir. İş ilanları, e-posta yazışmaları ve işyerindeki diğer çalışanların durumu delil olabilir. Bu bilgiler işe iade dava dilekçesinde somut olarak ileri sürülmelidir.
Fesih bildiriminden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmayı kaçırmamak gerekir. Bu süre hak düşürücüdür ve sonradan uzatılamaz.
Yargıtay Kararında Feshin Son Çare Olması İlkesi
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, şantiyede çalışan tünel kalıp işçisinin işe iade davasını incelemiştir. İşveren tüneldeki işin bittiğini ve başka bölüm bulunmadığını savunmuş, mahkeme de davayı reddetmişti.
“İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir.”
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, E.2015/2072 K.2015/22249, 12.11.2015[5]
Daire, feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığı araştırılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulduğunu belirterek kararı bozmuştur. Karar şunu gösterir. İşverenin başka iş olmadığı yönündeki beyanı tek başına yeterli sayılmaz ve hafif tedbirlerin bulunup bulunmadığı mahkemece ayrıca incelenir.
Güncel kararlara Yargıtay karar arama sayfasından ulaşabilirsiniz.
Feshin Son Çare Olması İlkesi Hakkında Sık Sorulan Sorular
İlkeyle ilgili en çok merak edilenler aşağıda yanıtlandı.
Feshin son çare olması ilkesi kanunda yazıyor mu?
Doğrudan yazmıyor. Yargıtay, geçerli sebep arayan 4857 sayılı Kanun m.18 ve devamındaki hükümlerden bu ilkeyi çıkarmıştır. Uygulamada her işe iade davasında incelenir.
İlke 30'dan az işçi çalışan işyerlerinde de uygulanır mı?
İlke işe iade davasının bir parçasıdır. Otuzdan az işçi çalışan işyerlerinde iş güvencesi hükümleri uygulanmadığı için işe iade davası açılamaz, ilke de bu yolda işlemez.
İşveren işçiye yeni iş yaratmak zorunda mı?
Hayır. İşverenden beklenen, işyerinde mevcut ve işçinin niteliğine uygun bir boş kadro varsa ona geçirmeyi denemesidir. Boş kadro yoksa işveren bunu belgeleyerek göstermelidir.
Yeni işçi alınması feshi geçersiz kılar mı?
Tek başına kılmaz. Mahkeme çıkarılan işçinin yerine aynı vasıfta işçi alınıp alınmadığını inceler. Fesihten kısa süre önce ya da sonra alım yapılmışsa işverenin feshin kaçınılmaz olduğunu kanıtlaması zorlaşır.
İşçi feshin son çare olmadığını nasıl ispatlar?
İspat yükü geçerli sebep yönünden işverendedir. İşçi ise boş kadro, yeni alım ve işyerindeki uygulama gibi somut bilgileri dava dilekçesinde ileri sürmelidir.
Son çare ilkesi dava sonucunu nasıl etkiler?
İlkeye uyulmadığı anlaşılırsa fesih geçerli sebebe dayanmıyor sayılır. Mahkeme işe iadeye karar verir ve işe başlatmama tazminatının miktarını da belirler.
Kaynaklar