Performans düşüklüğü nedeniyle fesih, işverenin işçiyi beklenen verimi göstermediği gerekçesiyle işten çıkarmasıdır. Kanunda performans kelimesi geçmez, ancak işçinin yeterliliği ve verimi geçerli fesih sebepleri arasında sayılır. Sebep gerçekten varsa fesih geçerli olabilir, yoksa işçi işe iade davası açabilir.[1]
Bu yazıda işverenin hangi şartlara uyması gerektiği, ispatın nasıl yapıldığı ve işçinin neler yapabileceği anlatılıyor. Davanın genel akışı için işe iade davası yazısına bakabilirsiniz.
Performans Düşüklüğü Nedeniyle Fesih Hangi Sebebe Dayanır?
İş Kanunu m.18, otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin sözleşmesini fesheden işverenin geçerli bir sebebe dayanmasını ister. Sebep işçinin yeterliliğinden, davranışlarından ya da işletmenin gereklerinden doğabilir. Düşük performans, işçinin yeterliliği ve verimiyle ilgili bir sebeptir.
Verim nedeniyle fesihte kanun ayrıca bir usul şartı arar. İşveren, hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan işçinin sözleşmesini verimi nedeniyle feshedemez.[2] Savunma konusunu işçinin savunmasının alınması yazısında ayrıntılı ele aldık.
Feshin geçerli olup olmadığını ispat yükü işverendedir. İşçi feshin başka bir sebebe dayandığını söylüyorsa bunu kendisi kanıtlar.[3] Mahkeme önce feshin şekline, sonra içeriğine bakar.
Performans Düşüklüğü Nedeniyle Fesih Geçerli Sayılmak İçin Hangi Şartlar Aranır?
İşverenin takdiri tek başına yetmez. Yargıtay performansa dayalı fesihte objektif ölçüt arar. Aşağıdaki şartlar uygulamada sıkça aranan ölçütlerdir.
- Performans ve verimlilik kriterleri önceden belirlenmiş olmalıdır
- Kriterler işçiye bildirilmiş olmalıdır
- Standartlar işyerine özgü, gerçekçi ve makul olmalıdır
- Aynı işi yapan herkes aynı kurallara bağlı tutulmalıdır
- Düşük sonuçlar süreklilik göstermelidir
Kısa süreli düşüşler geçerli neden için yeterli sayılmayabilir. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar da aynı durumdadır. Satış sezonunun durgun ayında hedefin tutmaması buna örnektir.
Hedefe Ulaşamamak Tek Başına Yeterli mi?
Yargıtay’a göre performans ve verimliliği artırmaya dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmaz. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterliyse ve işçi gereken gayreti göstermiyorsa geçerli nedenden söz edilebilir. İşveren bu ayrımı delille göstermelidir.
Performansa dayalı üretim yapan ya da hizmet veren işletmelerin önceden performans değerlendirme sistemi kurması beklenir. Böyle bir sistem yoksa işverenin düşük performans iddiası ispat sorunuyla karşılaşır.
Performans ve Davranış Nedeniyle Fesih Aynı mıdır?
Aynı değildir. Davranış nedeniyle fesih işçinin iradi hareketine, performans nedeniyle fesih ise işin miktarına ve kalitesine bakar. İşçi çabalıyor ama sonuç alamıyorsa yeterlilik, kuralları bilerek çiğniyorsa davranış sorunu vardır.
İkisinde de savunma şarttır, ayrım ise ispatın türünü değiştirir. Davranışta tutanak ve tanık öne çıkarken performansta rakam, hedef ve kriter belgeleri önem taşır. İşveren fesih bildiriminde hangi sebebe dayandığını açıkça yazmak zorundadır.
Gerçek sebep ile yazılan sebep farklıysa işçi bunu ispat edebilir. Örneğin işçi, asıl sebebin sendikaya üye olması olduğunu ileri sürebilir. Bu iddianın ispatı işçiye düşer ve sendikal neden kanıtlanırsa ayrı bir tazminat gündeme gelir.
İşveren Hangi Belgeleri Sunmalıdır?
İspat yükü işverende olduğu için belge düzeni belirleyicidir. Performans kriterlerinin işçiye ne zaman bildirildiği, değerlendirme formlarının nasıl doldurulduğu ve işçinin görüşünün alınıp alınmadığı yazılı kayıtla gösterilmelidir.
| İşverenin göstermesi gereken | İşçinin kontrol edeceği |
|---|---|
| Önceden belirlenmiş performans kriterleri | Bu kriterler bana bildirildi mi |
| Aynı işi yapanlarla karşılaştırma | Diğer çalışanlar da aynı ölçüldü mü |
| Düşük sonuçların sürekliliği | Sonuçlar birkaç dönem boyunca düşük mü |
| Yazılı uyarı veya görüşme | Düzelme için fırsat tanındı mı |
| Savunma talebi | Fesihten önce savunmam istendi mi |
Performans Düşüklüğü Nedeniyle Fesihte Son Çare İlkesi
Verim sorunu varsa işverenin önce eğitim vermesi, hedefleri yeniden görüşmesi ya da işçiyi uyarması beklenir. Doğrudan fesih ağır bir yaptırımdır. İlkenin tamamı için feshin son çare olması ilkesi yazısına bakabilirsiniz.
İşçiye performansının düşük olduğu bildirilmeden ve düzelme için süre verilmeden yapılan fesih, son çare ilkesi yönünden sorun yaratır. İşveren eğitim imkanı sunduğunu ve işçinin yine de hedefin altında kaldığını göstermelidir.
Fesih Nasıl Yapılmalıdır?
Fesih bildirimi yazılı olmalı ve sebep açık, kesin biçimde yazılmalıdır. “Performansınız yetersizdir” gibi genel bir cümle sebebin açık ve kesin yazıldığını göstermeyebilir. Hangi dönemde hangi hedefin ne ölçüde tutmadığı yazılmalıdır.
Performans düşüklüğü haklı nedenle derhal fesih sebepleri arasında sayılmamıştır. İş Kanunu m.25 yalnızca sağlık, ahlak, zorlayıcı sebep ve gözaltı hallerini sayar. İşveren bu nedenle çıkarmak istiyorsa ihbar süresini tanımalı ya da ihbar tazminatını peşin ödemelidir.
Geçerli fesihte işçi kıdem ve ihbar tazminatını da alır. Koşulları kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı yazılarında anlattık.
İşçi Ne Yapmalı?
Feshin geçersiz olduğunu düşünen işçinin ilk süresi bir aydır. Fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurmak gerekir. Süre kaçırılırsa dava hakkı kaybedilir.
Başvurudan önce işçinin üç şeyi toplaması faydalı olur. Performans kriterlerinin kendisine bildirilip bildirilmediğini, önceki dönem değerlendirmelerini ve savunma talep yazısını. İşyerindeki diğer çalışanların durumu da delil olarak kullanılabilir.
Savunma yazısını hazırlayan işçi işçi savunması örneğine bakabilir.
Dava kazanılırsa işçi işe iade başvurusu yapar. İşveren başlatmazsa tazminat doğar. Bu aşamayı işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti yazılarında anlattık.
Yargıtay Kararında Performans Düşüklüğü Nedeniyle Fesih
Yargıtay, bir bankada pazarlama yöneticisi olarak çalışan işçinin düşük performans gerekçesiyle çıkarılmasını incelemiştir. İşçi performans sisteminin değiştirildiğini ve müşterilerinin başkalarına kaydırıldığını ileri sürmüştü. Yerel mahkeme, kriterlerin neye göre uygulandığı ispatlanamadığı için feshi geçersiz bulmuştu.
“performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde kriterler esas alınmalıdır.”
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, E.2016/8911 K.2016/14531, 21.09.2016[4]
Daire ilkeleri sıraladıktan sonra dosyayı bozmuştur. Gerekçesi eksik incelemedir. İşçinin sözleşmesi İngilizce idi ve belgeler Türkçeye çevrilmeden bilirkişiye verilmişti.
Karardan çıkan ders, kriterlerin yazılı olması gerektiğidir. İşveren ölçütleri önceden belirlemediyse sonradan göstermesi güç olur. Güncel kararlara Yargıtay karar arama sayfasından ulaşabilirsiniz.
Performans Düşüklüğü Nedeniyle Fesih Hakkında Sık Sorulan Sorular
Performans nedeniyle çıkarılan işçilerin en çok sorduğu sorular aşağıda yanıtlandı.
Performans düşüklüğü nedeniyle işten çıkarılan işçi tazminat alır mı?
İşçi geçerli fesih halinde kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı hakkını korur. İşveren ihbar süresini tanımamışsa süreye ait ücreti ödemelidir. Haklı neden bulunmadığı için tazminatsız çıkarma yapılamaz.
Performans düşüklüğü nedeniyle fesihte savunma alınması zorunlu mu?
Evet. Kanun verim nedeniyle fesihte işçinin savunmasının fesihten önce alınmasını şart koşar. Savunma alınmadan yapılan fesih, sebep ne olursa olsun geçersiz sayılabilir.
İşveren performans kriterlerini işçiye bildirmek zorunda mı?
Yargıtay kriterlerin önceden belirlenip işçiye tebliğ edilmesini arar. Bildirilmemiş kriterlere dayanan fesih objektif sayılmaz. Bu eksiklik işverenin ispat yükünü ağırlaştırır.
Satış hedefini tutturamayan işçi çıkarılabilir mi?
Hedefe ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmaz. İşçinin kapasitesi yeterli olduğu halde gereken gayreti göstermediği ve hedeflerin gerçekçi olduğu kanıtlanmalıdır.
Performans nedeniyle çıkarılan işçi hangi süre içinde dava açmalı?
Fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde arabulucuya başvurulmalıdır. Anlaşma sağlanamazsa son tutanaktan itibaren iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılır.
Performansı gerçekten düşük olan işçi işe iade davasını kazanabilir mi?
Kazanabilir. Sebep gerçek olsa bile fesih usul şartlarına uymuyorsa geçersiz sayılır. Savunmanın fesihten önce alınmaması ya da bildirimde sebebin açık yazılmaması buna örnektir.
Kaynaklar